Over NAP contactbijeenkomst 24 mei 2018 - 'Aansprakelijkheid in de keten'

Verslag NAP contactbijeenkomst 24 mei 2018 - 'Aansprakelijkheid in de keten'

NAP staat voor samenwerking in de keten en die keten zal dit jaar in de schijnwerpers staan tijdens de contactbijeenkomsten. Op de tweede contactbijeenkomst van 2018 was het thema ‘Aansprakelijkheid in de keten’. Eerst werd dit thema toegelicht vanuit de recente ervaring die twee bedrijven hadden met door asbest verontreinigd straalgrit. Voor beide bedrijven was dit complexe materie op onbekend terrein. Naast legio andere vragen zoals op te starten onderzoeken, prioriteitstelling en communicatie, komt ook het juridische vraagstuk op, wie aansprakelijk te stellen. En dat bleek lastig te zijn.

Daarna werd het thema vanuit een breder perspectief bekeken, vanuit de ervaring van een advocaat. Hoe komt het dat de huidige keten zo lastig is ingericht wat betreft aansprakelijkheid. Daarbij werd ook een uitweg gegeven hoe die huidige complexiteit grotendeels is te voorkomen.

Perspectief van de asset-owner
De eerste spreker was Edgar Leenen van Vopak. Vopak is een onafhankelijk tankopslagbedrijf en heeft als missie ‘storing vital products with care’. Met 66 terminals in 25 landen met een totale opslagcapaciteit van 36 miljoen cbm is Vopak een belangrijke speler in het marktgebied van opslagterminals.

Toen eind 2017 het probleem van het verontreinigd straalgrit bekend werd gemaakt door de straalgritleverancier aan haar afnemers, is Vopak in eerste instantie geïnformeerd door een van de huisaannemers die actief was op een aantal terminals. Vopak heeft toen meteen onderzocht welke andere bedrijven stralingswerk uitvoeren voor Vopak. Eén daarvan bleek ook met het verontreinigde grit te hebben gewerkt.

Het eerste waar aandacht aan moest worden gegeven in zo’n geval is de veiligheid. Het werk van de betreffende bedrijven moest worden stilgelegd. Het verontreinigde gebied moest worden afgezet, waarbij meteen vraagstukken komen hoe groot dat gebied moet zijn; reikt dat ook buiten de tankput bijvoorbeeld. Een crisisteam werd ingesteld om overal eenzelfde aanpak in te richten en onderzoeken moesten worden gestart. Tenslotte moesten gegevens worden veiliggesteld, bijvoorbeeld wie waar op welk moment is geweest.

Een tweede belangrijke aspect is de hele communicatie rond zo’n crisis. Communicatie naar de eigen medewerkers maar ook naar de medewerkers van de contractors. Daarbij trok Vopak gezamenlijk op met het straalbedrijf dat Vopak had geïnformeerd over de verontreiniging. Daarbij werd gebruik gemaakt van middelen als Intranet, het opstellen van Q&A’s en specifieke kantinesessies. Ook afstemming met de juridische afdeling over aansprakelijkheid en over verzekeringen. Daarbij doet zich dan het feit voor dat het bedrijf dat Vopak juist heeft ingelicht en goed samenwerkt in de communicatie naar medewerkers ook aansprakelijk wordt gesteld. Afstemming was nodig met betrokken overheidsinstanties en ook met andere asset owners zoals Shell en BP, bijvoorbeeld over hun aanpak. Verder is van belang om feiten en geruchten uit elkaar te houden. Zo was niet alle straalgrit verontreinigd, alleen die van één producent.

Bij zo’n crisis komen een aantal keuzemogelijkheden. Worden zaken als medewerkerscommunicatie en uit te voeren onderzoeken gezamenlijk met contractors uitgevoerd of juist individueel. De keuze wie aansprakelijk wordt gesteld. Vopak heeft ervoor gekozen de betrokken straalbedrijven aansprakelijk te stellen; andere bedrijven leggen dit neer bij producent Eurogrit. Vopak op zijn beurt is ook aansprakelijk gesteld door andere contractors die werkzaam waren op de terminals. Vraag is ook wie verantwoordelijk is voor de registratie van betrokken mensen, allereerst de stralers zelf, maar ook de mensen die op dat moment in de tankput werkten en wat bijvoorbeeld te denken van mensen die op het moment van stralen voorbij fietsten. En tenslotte de keuzes over in te dienen claims als directe schoonmaak- en onderzoekkosten, schade aan tanks en derving van inkomsten.

Perspectief contractor
De tweede spreker was Harrie Tak van Croonwolter&dros een dienstverlener op het gebied van elektrotechniek, werktuigbouw, automatisering en informatisering, met 3.300 werknemers en een omzet van meer dan € 600 miljoen. Harrie schetste het beeld dat op zeker moment informatie binnenkomt dat er ‘mogelijke’ problemen zijn met straalgrit op een site waar medewerkers van Croonwolter&dros ook aan het werk zijn. Gaandeweg werd duidelijk dat het om totaal 20 tot 25 sites ging die getroffen waren. Aanvankelijk was nog niet duidelijk of sprake was van besmetting met asbest. Het beleid ‘je werkt veilig of je werkt niet’ geeft dan wel duidelijkheid wat betreft zaken zoals stoppen met werken, maar heeft uiteindelijk wel consequenties zoals vertraging en leegloop.

Voorlichting aan medewerkers is van groot belang, immers op lange termijn kan inademen van asbestvezels dodelijk zijn. Vragen of op de site waar men werkte wel of geen verontreinigd grit was, over risico’s die men heeft opgelopen op de site en over wat bijvoorbeeld te moeten doen met de werkkleding, moeten adequaat beantwoord worden.

Croonwolter&dros heeft een stakeholderanalyse gemaakt en per stakeholder bepaald wat te moeten doen. Met welke onderaannemers werkte men op welke sites en hoe worden die betrokken. Ook is een intern crisisteam ingericht om overal zoveel mogelijk eenzelfde aanpak in te richten, zoals het stilleggen van het werk en in het inbrengen van eigen asbestexpertise waar dat mogelijk of nodig was. Ook met moederbedrijf TBI is nagegaan wat mogelijke financiële gevolgen zijn. Uit de analyse werd duidelijk dat de straalbedrijven op alle 20 tot 25 sites waar ook Croonwolter&dros werkzaam was nevenaannemer waren.

Juridisch heeft een en ander verschillende gevolgen. Werknemers van Croonwolter&dros stellen hun werkgever aansprakelijk voor mogelijk letsel, op grond van de werkgeversaansprakelijkheid. Croonwolter&dros heeft al beleid om asbestdossiers 50 jaar te bewaren, langer dan wettelijk noodzakelijk, wat zeker van belang is vanwege de langetermijneffecten van asbest. Croonwolter&dros heeft de risicoaansprakelijkheid voor letsel en voor zaken als bouwtijdverlenging en extra opgelopen kosten neergelegd bij de opdrachtgever. Ondanks dat men wist dat de opdrachtgever niet zelf het straalwerk heeft uitgevoerd, maar vanuit de invloed en de verantwoordelijk die deze heeft om een veilige omgeving te verzorgen.

Op dit moment loopt het proces van afhandeling nog. Croonwolter&dros ziet op de verschillende sites een diversiteit in aanpak, onderzoek en betrokkenheid. Overal heeft men moeite met het aansprakelijk stellen van de juiste partijen.

Complexiteit aansprakelijkheid
De laatste spreker was Marcel Ruygvoorn, advocaat bij Van Benthem & Keulen. Tijdens het hoofdgerecht hadden de aanwezigen al kunnen nadenken over een tweetal vragen dat Marcel had voorbereid en die vooral betrekking hadden op de lawyer’s paradise die een keten geeft in geval van aansprakelijkheidsstelling, met al zijn mogelijkheden van vrijwaring, ondervrijwaring en onderondervrijwaring.

Marcel schetste een overzicht van de keten van opdrachtgever met nevengeschikte aannemers en een hoofdaannemer. Onder de hoofdaannemer zat de onderaannemer, waaronder weer het straalbedrijf ressorteerde. Het straalbedrijf had te maken met de verkoper van straalgrit en tenslotte de verkoper die zijn straalgrit betrok van een producent.

Hij begon met de situatie waarin er geen contracten tussen de verschillende bedrijven zouden zijn en alle aanspraken enkel vanuit het wettelijke kader beoordeeld zouden kunnen worden. Stel dat zich dan een probleem als verontreinigd straalgrit voordoet. In dat geval geldt dan alleen de wet en die zegt dat iedere tekortkoming tot een onbeperkte aansprakelijkheid leidt. Marcel pelde relatie voor relatie af, welke wettelijke bepaling van toepassing is en constateerde dat dat prima zou werken en de schade uiteindelijk volledig terecht zou komen bij de partij die die schade ook heeft veroorzaakt. Zo geldt bijvoorbeeld tussen straalbedrijf en verkoper de bepaling van non-conformiteit van het product. Tussen nevengeschikte aannemer en opdrachtgever geldt eigenlijk hetzelfde als wanneer jouw nieuwe buurman door heipalen die hij laat slaan schade aanbrengt aan jouw perceel. In dat geval kun je simpelweg de buurman aansprakelijk stellen, zonder achter de betreffende aannemer aan te gaan.

Uiteindelijk kom je dan na het afpellen van de keten uit bij de producent van het straalgrit. In theorie lijkt dit derhalve niet zo’n moeilijke situatie in een keten en is dit eigenlijk de perfect world. Maar insolventie oftewel faillissement van een van de ketenpartners kan wel een probleem zijn, doordat de keten wordt onderbroken.

Als de wereld zonder contracten zo simpel lijkt, wat is dan het probleem in de huidige keten? De onbeperkte aansprakelijkheid in de wet en de wens om die te beperken leidt tot het opstellen van contracten en wat in die contracten wordt vastgelegd leidt tot problemen. Die contracten leggen niet alleen vast wat geleverd moet worden en wat het kost maar die zijn vooral ook bezig met het verleggen van risico’s en het uitsluiten of beperken van aansprakelijkheid. Zodat aansprakelijkheid niet meer onbeperkt is maar past bij de prijs en het risico. In theorie kan een contractor zijn aansprakelijkheid compleet uitsluiten, behalve uiteraard in gevallen van bewuste roekeloosheid en opzet. Marcel noemt het voorbeeld van een technisch dienstverlener die een fout maakte bij het installeren van een nieuwe zekering voor een regensensor in een opslaghal. Toen het dat weekend ging regenen werkte deze niet en was er een schade van een paar miljoen. Echter omdat de opdrachtnemer zijn aansprakelijkheid beperkt had tot de contractprijs kon slechts € 75 worden geclaimd. Tot aan de Hoge Raad is dit bevestigd. Exoneratie ofwel uitsluiting van aansprakelijkheid werkt! Als een opdrachtgever boven de exoneratie uit claims wil indienen is dat heel lastig; men moet dan aantonen dat een beroep op de aansprakelijkheidsbeperking in het gegeven geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat is een hele hoge drempel. Men moet bijvoorbeeld kunnen aantonen dat de verkoper wist dat de grit vervuild was.

Om andere redenen maken contracten de zaak ook niet helder. Het ene contract doet een beroep op de rechtbank in bijvoorbeeld Utrecht, de ander  bepaalt dat een geschil is onderworpen aan arbitrage Dat kan door een hele keten heen derhalve compleet verschillend zijn. Wil men iemand in vrijwaring oproepen dan moet dat traject ook eerst volledig doorlopen worden, voordat een volgende traject begonnen kan worden. Dit wordt allemaal erger als internationaal gewerkt wordt met verschillende rechtstelsels.

De neiging die men dan ook ziet is dat ieder voor zich gaat en betalingen aan onderaannemers worden opgeschort. Ergens gaat iemand in de keten dan failliet en de aannemer daarboven is de pineut. Het blijkt dat nevengeschikte aannemers het vaak gemakkelijker hebben omdat opdrachtgevers geen exoneratie hebben voor hun activiteiten; dus dan is de wet van toepassing. Verkopers hebben doorgaans hun exoneratie zeer goed geregeld.

Impact van schadevoorval te verkleinen?
Na deze schets van de huidige praktijk liet Marcel zien wat mogelijke oplossingen zijn. Allereerst de zogenoemde parapluverzekering zoals die off-shore worden toegepast. Hier stelt men via knock-for-knock clausules niet elkaar aansprakelijk en verder voorkomt men een enorme opbouw van verzekeringen en premies door de keten heen. Andere contractvormen zoals back-to-back contracten halen wel het probleem van toe te passen rechtstelsels en garantiebepalingen weg, maar exoneratie blijft een probleem. Een relatie van Marcel heeft zich in een promotieonderzoek gericht op faalkostenreductie door samenwerking in de keten en heeft daarbij een aantal voorwaarden opgesomd zoals gezamenlijke doelstellingen vaststellen, uniforme prestatiemonitoring, keuze van ketenpartners en andere vertrouwenwekkende maatregelen. Die relatie zou bij wijze van spreken contracten willen afschaffen en volledig op basis van vertrouwen willen samenwerken. Zo ver wil Marcel niet gaan. Maar coördinatie- en winstovereenkomsten kunnen al helpen of bijvoorbeeld richtlijnen van een opdrachtgever die de hoofdaannemer verplicht om van onderaannemers te verlangen dat zij, in de vorm van een kettingbeding, gelijksoortige bepalingen opnemen in hun eigen overeenkomsten. Bijvoorbeeld met betrekking tot geschillenbeslechting. Ook het inrichten van VoF of een CV kan helpen, alleen al omdat men dan last heeft van elkaars ellende en daarom eerder de neiging heeft om de ander te helpen.

Deze uitweg gaf enige hoop, maar Marcel sloot wel af met de woorden: “Als er dan toch geprocedeerd moet worden, dan hoor ik het wel”.

Staat u ongewild op de foto? Laat het ons weten; dan verwijderen wij de foto.